La toxicidad no es solo un término propio del ámbito alimentario, sino también defines situaciones contractuales salpicadas de defectos o irregularidades que permite amparar iniciativas para claudicar su vigencia. El sector bancario desde esta óptica ha monopolizado el destino de protestas clamorosas por actuaciones que merecen el calificativo de toxicas. Los clientes o usuarios de los servicios bancarios ha visto envuelto en contratos firmados sin pleno conocimiento ni comprensión de sus efectos, que pasado un tiempo se han vuelto devastadores para la economía individual de los damnificados.

EL negocio bancario lanza al mercado y al público en general productos financieros, cada vez más sofisticados que escudriñan las máximas posibilidades de rentabilidad, y envuelven soluciones a la medidas para una clientela que necesita el crédito para acometer empresas o iniciativas privadas. Los productos se suceden y relevan, y cada uno ellos dejan una estela de conflictividad que desata oleadas de reclamaciones. Son muchos las muestras que responden a éstas prácticas contractuales, solo por mencionar algunos de los más recientes: la inclusión del redondeo en el clausulado de las hipotecas que en su momento genero reclamaciones, facultaba a la entidad para redondear siempre al alza el tipo de interés de demora, y en otra línea una variada gama de productos que en síntesis persiguen proteger al inversor de las oscilaciones del tipos de interés o determinados riesgos, la denominación empleada es: clips hipotecarios, intercambio de cuotas, swaps, stockpymes, opciones de interés collar, interest rate swap, swap flotante; operaciones de permuta financiera de tipos de interés con techo y suelo parcial collar KI en el Floor; posteriormente las preferentes de amplio eco en los medios de comunicación que atrapa a multitud de pequeños ahorradores sorprendidos por la imposibilidad de recuperar la liquidez de sus depósitos, .. todo ello afecta al amplio menú de operaciones que ofertan las entidades: hipotecas, depósitos, productos de inversión, fondos…

Las condiciones y clausulado que los bancos plasman en los modelos contractuales que presentan a la firma de los clientes, como en general ocurre con los contratos de adhesión que son contratos cerrados que apenas permiten o dejan ningún margen de negociación, por ello abocan a asumir compromisos diseñados exclusivamente par la parte dominante, que en estos casos es la entidad financiera. El problema surge cuando el desarrollo del contrato, las exigencias contractuales marcadas por el banco o caja constituyen elementos de sorpresa no esperados y ni siquiera explicados con una actitud de trasmitir comprensión o claridad al entramado contractual, el usurario ha estampado su firma en un amasijo de hojas directamente se firma en las casillas o recuadro que le indica el comercial o empleado de banca, y de esa forma sale de la oficina con una especie de yugo ignorado, pero que el paso del tiempo advertirá que su decisión ha infligido un severo quebranto a su economía, debido a que el cumplimiento del compromiso asumido le obligará a realizar desembolsos de amortización superiores a los previstos o informados o porque no puede disponer u obtener el reembolso de su depósitos porque lo impiden unas condiciones de liquidez no suficientemente explicadas, y en conjunto esto conduce a crear situaciones personales lacerantes, y que de mantenerse la vigencia del compromiso contractual generará en la parte mas débil un perjuicio de consideración, cuyo alcance dependerá del volumen contratado.

En esta tesitura, la iniciativa de romper un compromiso que inocule el daño sufrido pasará bien por un intentar alcanzar un acuerdo bilateral, en principio improbable porque la parte fuerte del contrato que es el operador financiero se aferra a un compromiso libremente suscrito amparado por el principio pacta sunt servanda. No queda otra que intentar zafarse del tal compromiso acudiendo al ámbito judicial, y pelear por conseguir una resolución fundada en derecho que declare la nulidad o resolución del contrato. En la contienda judicial una de las claves para el éxito de las acciones es acreditar y probar que existe un vicio de consentimiento, uno de los elementos esenciales que confiere validez a los negocios jurídicos conforme los postulados del art. 1261 CC: consentimiento, objeto y causa. Pues bien, el consentimiento es el elemento más azotado, presa de la estrategia desplegada por la actuación bancaria, al prevalerse de una situación de superioridad, en ello sirve el manejo de información valiosa de tipo económico que no suministra al cliente, de tal forma que el usuario es inducido a error al no contar con todos los elementos necesarios para la adoptar conforme a sus intereses o necesidades la correcta decisión de contratar.

Entra las disposiciones legislativas que planean en las decisiones judiciales que resuelve este tipo de reclamaciones figura:

• Artículo y 1.266 y 1.265 del Código Civil. En cuanto que el consentimiento en la celebración de estos contratos es emitido por error debido tanto a la complejidad del contrato cuanto a la falta de información por parte de la entidad Bancaria.
• Artículo 1.303 del Código Civil. En cuanto que lo que se pretende es que una vez declarada la nulidad de la obligación los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido materia de contrato.
• Artículo 1.288 del Código Civil. La interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato nunca deben de favorecer a la parte que hubiera ocasionado la oscuridad.
• Artículos 78 y siguientes de la Ley 24/1988 de 28de julio del Mercado de Valores, reformada por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre. En cuanto a la exigencia a todas cuantas personas o entidades ejerzan, de forma directa o indirecta, actividades relacionadas con los mercados de valores ( con mención de forma expresa, a las entidades de crédito), una serie de normas de conducta, tales como, entre otras las de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.
• Real Decreto 629/1993 de 3 de Mayo sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios. En aplicación de la Directiva de la C.E. en 2.006/73, el Real Decreto 217/2.008 de 15 de febrero, deroga de forma expresa el Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo y en su artículo 64.1 dispone que las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, … una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a este instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tener decisiones de inversión fundadas.
• Real Decreto Ley 2/2.003 de 25 de Abril sobre medidas de reforma económica, en su artículo 19 dedicado a los instrumentos de cobertura del riesgo de tipo de interés de los préstamos hipotecarios. El párrafo 1º del precepto dispone que las entidades de crédito informarán a sus deudores hipotecarios con los que hayan suscrito préstamos a tipo de interés variable, sobre los instrumentos de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés que tenga disponibles.
• Real Decreto Ley 2/2.003 de 25 de Abril sobre medidas de reforma económica, en su artículo 19 dedicado a los instrumentos de cobertura del riesgo de tipo de interés de los préstamos hipotecarios. El párrafo 1º del precepto dispone que las entidades de crédito informarán a sus deudores hipotecarios con los que hayan suscrito préstamos a tipo de interés variable, sobre los instrumentos de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés que tenga disponibles.

Además las características de dicho instrumento de cobertura se harán constar en las ofertas vinculantes en los demás documentos informativos previstos en la normas de ordenación y disciplina relativos a la transparencia de prestamos hipotecarios, dictadas al amparo de lo previsto en el art 48.2 de la Ley 16/1988 de 29 de Julio de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito. El artículo 14.2 dispone que los contratos tipo deberán de contener, además de las características esenciales de los mismos, ajustados en todo caso a lo dispuesto por la ley 26/84, de 19 de Julio, los requisitos y condiciones para su modificación y resolución anticipada, el sometimiento de las partes a las normas de conducta y requisitos de información previstos en la legislación del mercado de valores y en general, los requisitos que según las características de la operación de que se trate se establezcan por el Ministerio de Economía y Hacienda. El artículo 15.1 del mismo texto legal, establece como obligatoria la entrega al cliente del documento contractual relativo a la operación de que se trate, porque precisamente lo suscrito es como un contrato tipo.

Es legítima exigir que en las relaciones contractuales resplandezca el principio de igualdad, la desnivelación a favor de una parte en detrimento notable de la otra con un reparto desigual de las ventajas y perjuicios, anima a buscar respuestas en el ámbito judicial que permita corregir los desequilibrios, agitando la idea que información es un derecho no una generosidad, por ello la necesidad de confiar en todos los instrumentos legislativos orientados a salvaguardar las expectativas de los ahorradores y pequeños inversores frente a las entidades financieras.